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工业工程中“特许工艺包”的EPS工程合约要点分析
文章来源:承包商会  发布时间:2017-05-04  阅读次数:318  责任编辑:系统管理员
       

作者简介:
 
胡远航律师(中国):中国执业律师,并获得英国执业律师注册资格,英国皇家特许测量师,英国御准仲裁员协会会员。胡律师曾先后工作于英国品诚梅森律师事务所北京办公室、伦敦办公室,以及北京合森律师事务所,专注于中国企业境外基础设施投资与建设的交易支持与争议解决服务。

化工/油气/能源类工程项目与其他工程项目相比,一个重要的特点是整个工程是众多工艺包构成,各个工艺包之间的化学产品输入输出关系复杂,界面众多。

在这些工艺包中,往往会有某些工艺包的核心工艺属于国际上某些行业巨头所持有的专利/技术秘密,因此这些工艺包会涉及到这些专利/技术秘密的授权许可问题,也会涉及到技术许可方与总承包商之间的工作界面问题。这也就导致了“特许工艺包”的工程合同会与一般的EPC工程合同存在许多不同的风险要素。

实际上,在大多数项目中,可以将化工/油气/类项目“特许工艺包”的工程合同视为一个“IP + EPS”合同,即此类合同有两个核心部分构成。一部分为技术许可方对于知识产权的授权和许可,另一部分为技术许可方为了执行这些许可技术所提供的设计、核心设备供应和现场服务。

采购模式

这里又包括两个关键问题:第一,是否直接由业主与技术许可方签订合同?还是由总承包商与技术许可方签订合同?第二,技术许可方的工作范围是否仅包括EPS, 也就是说不包含土建和安装?还是说技术许可方的工作范围将包括全部EPC工作?

如果由业主直接与技术许可方签订合同,这样就必然导致一个项目中有多个承包商分别对业主负责,这样的话Single Point Responsbility将消失。一旦项目出现缺陷或者延误,各方之间很容易出现相互推诿责任的情况。换句话说,业主将实质性的面临界面风险。如果业主要求总承包商来与技术许可方签订合同,将技术许可方的责任转嫁给总承包商。那么一旦项目出现问题,业主仍然只需追究总承包商责任即可。但是,这种情况下,技术许可方本身为业主指定,总承包商协调技术方将面临许多困难和障碍,业主也会面临“指定分包”可能带来的法律问题,也有可能会导致总承包商增加其关于管理技术许可方的报价。

第二,技术许可方是否提供交钥匙的EPC服务,还是仅提供其中的一部分(典型的如不提供安装和施工服务)?如果技术许可方提供EPC服务,将避免很多设计和施工之间的界面风险,并且业主将可以把更多的风险和责任交给技术许可方承担。但是,技术许可方往往是一些以设计为主的公司,其是否有能力和意愿承接交钥匙工程?即便其可以承接交钥匙工程,其报价也往往会非常高。但是反过来,如果业主仅将其中一部分交给技术许可方完成,那么技术许可方往往会在合同中对自身责任进行严格的限定,这种限定将导致一旦技术许可方的技术出现了问题,业主/总承包商的损失很难从技术许可方那里获得充分补偿。

“技术许可”部分的合约要点

这一部分内容更多是与知识产权法律有关的内容。需要关注的内容包括:

a. 授权许可的权利范围 -  往往一个完整的技术不仅仅包括通常我们所说的“专利权”,还包括了除“专利”外大量为了实施这些技术上需要的技术秘密(Know-How)。因此,被许可方需要确保自己获得的是整套技术的使用权,而并非仅是专利权部分;

b. 独家、排他还是非排他? -  如果是独家授权,那么意味着仅有被授权人可以使用该技术,包括授权人在内的其他任何方都不能再使用该技术。如果是排他授权,那么就意味着授权人和被授权人都可以使用该技术,但是任何第三方则不可以使用该技术。非排他则是授权方除了授权给被授权方外,还可以许可给其他第三方使用该技术。在成熟的工业技术许可领域,非排他的授权是最为常见的。

c. 使用限制 -  是否可以改造技术?改造后的技术成果属于谁,是否必须回授给技术许可方?技术的使用期限有多长,是否是永久的?技术是否可以转授权?技术是否仅能用于本项目,还是可以用于同一被授权人的其他项目,是否能用于本项目的升级、改造和扩建?是否有地域限制?

d. 付费方式 - 技术许可费如何支付?是一次性支付,分期支付还是里程碑付款?又或者是基于产品产出的“royalties”的方式?所谓royalties, 也就是根据被授权方基于专利技术产出和销售的产品来收费的方式,产出/销售得的越多,那个授权方就可以获得更多的技术许可费。

“EPS”部分的合约要点

大多数的技术许可方将同意为了实施许可技术而提供基本设计、详细设计(可能只是辅助进行详细设计,或者进行详细设计审查)、部分关键设备制造和采购、安装调试指导的我们称之为E+P+S的服务。此类合同中,技术许可方往往具有很高的谈判地位,形成的合同也大多数对被许可方(业主/总承包商)有很多苛刻的限制。我们下面做一些介绍:

a. 设计错误 -  很多EPS合同规定,如果技术许可方的设计出错,其承担的责任仅仅是修改出错的设计文件。但是并不对设计出错所造成的传导性影响(Knock-on effect)例如设备修改、工期延误、费用增加负责。

b. 设计延误  - 技术许可方的设计往往都是核心设计,其对工期的影响非常大。但是,大多数情况下,技术许可方往往会对设计延误所造成的赔偿责任进行严格限制,例如仅设定一个比例非常低的违约金,并且同时规定仅有特定的设计文件延误了才会有违约金,其他设计文件即便延误了也不会有任何责任。

c. 设备缺陷 -  部分EPS会规定,一旦出现设备缺陷,技术许可方负责修复或者更换,但是如果设备缺陷导致了其他部分的损坏、延误、额外费用,则技术许可方概不负责。这与技术许可方对设计错误责任所采取的态度是类似的,即技术许可方不希望对Knock-on Effect承担责任。

d. 设备延误 - 首先,很多合同仅对关键设备的交货延误设置了延误违约金,但是对大量的所谓“非关键设备”没有延误违约金的规定。实际过程中,“非关键设备”的延误一样会造成整个项目的整体延误,但是被许可方将无法/很难追究技术许可方的责任。其次,此类技术许可方往往会要求设置一个宽免期,即如果设备延误在一定时间内(例如2-4周),被许可方将无法追究技术许可方的责任。再次,此类违约金一般以被延误的单个设备价格为基数,其金额与被许可方可能由于延误受到的损失将不成比例。最后,此类设备延误仅以交货为评判基准。一旦完成交付,对设备缺陷导致的延误,合同中很可能没有相应的违约金来追究许可方的责任。

d. 整体工程延误 - 大多数技术许可方会以施工和安装不是其工作范围为由,要求排除自己对整体工程延误的责任。但是,如果是由于许可方提供的设备出现缺陷导致整个工程延误,被许可方将面临一个困境:由于延误是由技术许可方的设备导致的,被许可方可能很难追究施工/安装承包商的延误责任;另一方面,技术许可方也在合同中排除了自身对整体工程延误的责任。最终,被许可方很可能无法追究任何一方的延误责任,只能自己承担。

e. 服务超时 - 技术许可方将在EPS合同中为安装/施工/调试/测试提供技术指导。但是,此类技术指导往往是按照人月计算的,而不是按照固定的工作范围计算的。一旦项目出现了问题(可能是许可方导致的,也可能是其他安装/施工承包商导致的),就很容易出现服务费用大幅超支的情况,从而引发技术许可方和被许可方的争议。

f. 排他性救济 - EPS合同中往往会加入一个“Exclusive Remedy”条款,其含义是如果EPS合同就某一个违约行为规定了一个特定的救济方式,那么该救济方式将排除所有其他法律项下的救济方式。举例而言,如果合同中规定了就许可方的设计错误的救济措施是修改错误的设计图纸的话,那么一旦出现了设计错误,被许可方就只能要求许可方修改图纸,而不能要求任何额外的赔偿。

 
 

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